O Constitucionalismo Principialista, os Princípios Constitucionais do Processo Civil e a Efetividade do Processo

O Constitucionalismo Principialista, os
Princípios Constitucionais do Processo Civil e a Efetividade do Processo

Especialização em Direito Público

Escola Federal de Direito

São Paulo

Julho de 2008

RUBENS GODOY SAMPAIO

Trabalho realizado para 

o Curso de Especialização
– Pós-graduação Lato Sensu
em Direito Público

Escola Federal de Direito

São Paulo

Julho de 2008

Sumário

Introdução

I. Constitucionalismo Principialista

II. Os Princípios Constitucionais do Processo Civil e a Efetividade do Processo

III. Conclusão

IV. Referências Bibliográficas

INTRODUÇÃO

Este primeiro trabalho semestral terá como objetivo precípuo constituir-se como um breve esboço de uma reflexão que pretende ser o trabalho monográfico definitivo deste aluno. Isto significa que suas dimensões ultrapassarão os limites exigidos para este primeiro trabalho, bem como não trará exatamente uma conclusão, que encerre a apresentação deste texto de forma acabada.

Portanto, dentro desta perspectiva, ao estudar o tema dos PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL E A EFETIVIDADE DO PROCESSO, o autor julgou por bem iniciar este texto com algumas breves considerações sobre o movimento teórico de constitucionalização dos princípios gerais do direito, dentre os quais se incluem os princípios gerais do processo civil.

Vale notar que este tema do Constitucionalismo Principialista, que se coloca como o pano de fundo do tema específico deste trabalho, é um tópico dentro do primeiro ponto do programa presente no edital do Ministério Público Federal.

Desta forma, o autor pretende cobrir com este seu breve texto três finalidades: a primeira será cumprir a exigência acadêmica do trabalho semestral; a segunda será adiantar o trabalho monográfico de final de curso; ao mesmo tempo em que elabora e estuda um tema importante dentro do edital do concurso para o Ministério Público Federal.

I.  CONSTITUCIONALISMO PRINCIPIALISTA

Numa sociedade simples, numa organização social pouco complexa (comunidades simples, primitivas, tribos com poucos habitantes, com relações tradicionais) poucas regras são suficientes para organizá-la de forma relativamente satisfatória. Numa sociedade complexa, grande, planetarizada, globalizada, mundializada, universalizada há como conseqüência uma profusão quase infinita de normas que se emaranham entre si, fazendo surgir contradições e contrariedades jurídicas, antinomias quase insolúveis.

Entre tantas normas (regras) é necessário que se encontrem certos “máximos divisores comuns” que permitam de alguma forma enfeixar o maior número de normas possível, reduzindo a profusão de regras jurídicas a outras normas (princípios) que alcancem uma grande quantidade (envergadura) de situações, de maneira a normatizar, regrar, organizar tais situações da forma mais genérica possível.

Afinal CORRUPTISSIMA REPUBLICA PLURIMAE LAEGES, quanto mais leis, mais corrupta é a República, porque fica muito difícil manejar um espectro muito amplo de leis que, conseqüentemente, terá dentro de si regras e normas contraditórias e contrárias entre si, quanto mais numerosas elas forem.

Portanto, a redução e constitucionalização de princípios se apresentam como uma estratégia unificante e sistematizante do direito. Normas que enfeixam normas. Daí decorre toda a discussão sobre a natureza normativa dos princípios. Há certo consenso sobre o fato de que os princípios e regras são normas, são espécies do gênero normas. E os princípios são detentores, são dotados, prenhes de normatividade.

Todo ordenamento jurídico é considerado um sistema, como um conjunto coordenado e coerente de normas. E todo sistema pode ser visto a partir de duas direções – via compositionis (via ascensus) ou via resolutionis (via descensus). A via compositionis é a direção de construção e elaboração, de composição do sistema, norma por norma. A via resolutionis, é a via de retorno e de compreensão e inteligibilidade do sistema. A partir dela o teórico se coloca no cimo do sistema e compreende o ordenamento jurídico a partir do seu ponto alto, a partir da Constituição Federal e dos sistemas que atravessam o mesmo sistema. Os princípios dão a armadura, a vertebração de todo nosso sistema jurídico. Os sistemas jurídicos foram construídos de baixo para cima (via compositionis, via ascensus). Mas é só de cima que se pode alcançar a inteligibilidade máxima e a compreensão do sistema construído (via resolutionis, via descensus). Portanto, a clef de voûte de nosso ordenamento jurídico é dada pela nossa constituição, do cimo da nossa Constituição Federal. Mas o nosso ordenamento jurídico não foi construído, ex abrupto, em outubro de 1988. A história dos ordenamentos jurídicos ocidentais tem seu nascimento lá na Grécia antiga, para não colocar o nascimento do nosso direito nas sombras mais escuras de um remotíssimo passado, e se quisermos dar a ele uma data de nascimento, é possível falar da magistratura de Sólon na Grécia do século VII AC, que posteriormente influenciou a redação a Lei das 12 tábuas romanas. Isto significa que, historicamente as regras foram construídas e elaboradas antes dos princípios. No entanto, no seio do ordenamento jurídico os princípios alcançaram uma anterioridade lógica (Aristóteles diria que o todo vem antes das partes), dando congruência e convergência a todo o Ordenamento Jurídico.

A idéia de constitucionalismo principialista decorre da constitucionalização dos princípios gerais do direito.

Etimologicamente vale notar que Princípio – “ARCHÈ” (a[rchv) em grego – é aquilo que dá origem a todas as outras coisas. Na Grécia antiga, no nascimento da filosofia, tivemos princípios físicos (pré-socráticos) e depois princípios metafísicos com Platão e Aristóteles. E isto determinou toda a história da cultura ocidental. No campo Direito, apesar de a noção de princípio ser diferente destas noções da tradição filosófica clássica, ela também sofre influência a tradição Greco-clássica, à medida que são noções genéricas, universalizantes e abstratas, existentes no plano do consenso jurídico de certa época e que por uma série de fatores e conjunções históricas têm um certo valor determinante para esta época histórica.

Para Boulanger princípios são conjuntos de proposições diretivas às quais todo o desenvolvimento ulterior se subordina.

Norberto BOBBIO, citando e partindo vários outros autores indicam que Princípios são valores que inspiram o ordenamento jurídico: princípio da igualdade, princípio da solidariedade, da livre iniciativa; idéia germinal, critério de avaliação; norma em sentido amplo, compreendendo todo enunciado que contenha uma orientação ou impulso dirigido à ação.

Em síntese, PRINCÍPIOS fundamentam o sistema jurídico e são normas. Dão unidade ao sistema jurídico. E a exigência de unidade é uma exigência da razão. Em regra quando se usa a palavra fundamentos, imediatamente se pensa na figura geométrica de uma pirâmide, na metáfora do alicerce: os princípios são os alicerces desta “obra de engenharia” que é o direito. De fato a palavra grega hypokeimenon - u[pokeimenovn - significa “substrato” e costuma ser traduzida por “fundamento”. No entanto, é possível modificar a “estrutura” desta construção e entender que os princípios não são apenas o “baldrame” do direito, mas são vigas mestras que atravessam toda a estrutura jurídica de um certo ordenamento, dando ao sistema como tal não apenas seu fundamento e sua base, mas fornecendo-lhe toda sua estruturação e sua vertebração. O que significa que os princípios estão “chumbados” no alicerce, mas que, como vigas mestras atravessam todo o sistema de sue ponto mais baixo até seu cume mais elevado.

É interessante notar como a mudança de paradigma epistemológico que teve seu início no século XX, também vem alcançando de forma profícua a forma de se pensar o direito.

A grande ciência dos séculos XVIII, XIX e XX sempre foi a Física, pela sua exatidão e pela sua capacidade de fazer previsões precisas. Em função disto a versão jurídica do paradigma epistemológico vigente neste período chamou-se POSITIVISMO JURÍDICO.

Com o trânsito de paradigmas e a tentativa de se abandonar a Física, o que aconteceu no mundo epistemológico foi a assunção da Biologia como sendo a Grande Ciência e o paradigma por excelência. Isto trouxe para o campo da teoria da ciência a noção de sistemas abertos. Pois todos os seres vivos são sistema abertos em função sua necessidade de se alimentarem e de se nutrirem e por conseqüência de dependerem de aspectos externos a si mesmos, bem como de se inter-relacionarem com outros organismos (outros sistemas).

Este modelo de compreensão da realidade se mostrou profícuo e começou a penetrar nos mais diversos domínios científicos. De alguma forma, esta nova forma de se compreender o sistema jurídico a partir de princípios é análoga a este movimento de mudança de paradigmas, que faz com que o sistema jurídico não seja mais considerado como um modelo estritamente hipotético-dedutivo, lógica e hermeticamente fechado dentro de seus axiomas, tal como se achou que se podia fazer com a física e com a matemática.

Desta forma o sistema jurídico começa a ser pensado como um sistema aberto, iluminado e organizado por princípios que estruturam o ordenamento não tanto como uma obra de engenharia, mas como um organismo vivo.

Neste sentido, a figura metafórica mais adequada e que serviria para ilustrar esta forma teórica e abstrata de se compreender o direito não seria mais a figura da construção de uma pirâmide (não obstante ela seja heuristicamente perfeita para se compreender vários aspectos do ordenamento jurídico), mas a figura do “sistema nervoso” que tem um centro, grandes ramificações e finalmente infinitas terminações nervosas.

Enfim toda esta discussão tem como fim único, fundamentar e localizar epistemologicamente o a discussão hodierna da natureza dos princípios no ordenamento jurídico.

Voltando para as posições dos eminentes juristas a respeito deste principialismo, temos que, segundo Norberto Bobbio, as posições R. Alexy e Dworkin, neste aspecto são semelhantes: REGRAS e PRINCÍPIOS são espécies do gênero NORMA. Os princípios têm mais alto grau de generalidade. As REGRAS têm baixo grau de generalidade[1].

Para Alexy, além da distinção de grau há uma distinção de qualidade, pois quando há CONFLITO DE REGRAS uma das regras deve ser anulada, ou deve haver uma regra de exceção. E quando há CONFLITO DE PRINCÍPIOS um deles deve recuar até onde for possível aplicar o outro de maior valor. O princípio de mais peso preponderará.

A teoria dos princípios é hoje o coração das constituições. Os princípios são o fundamento e a base da ordem jurídica. Para Bobbio os princípios têm quatro funções: interpretativa, integrativa, diretiva (princípios programáticos das Constituições) e a função limitativa, sendo máximo o grau de intensidade vinculante dos princípios no exercício das funções limitativa e integrativa.

Atualmente a afirmação e o desenvolvimento desta jurisprudência de princípios em nossas formulações conceituais e as decisões das cortes supremas no constitucionalismo contemporâneo corroboram essa tendência irresistível que conduz à valoração e à eficácia dos princípios como normas; chaves de todo o sistema jurídico.

Neste contexto, as normas jurídicas são preceptivas e os princípios são preceptivos.

Para PECZENIK os princípios são proposições normativas e não declarações descritivas. Eles dizem o que deve ser e o que é permitido, não aquilo que o caso é na realidade.

Para GORDILL o princípio estabelece uma direção estimativa, em sentido axiológico, de valoração de espírito. O princípio exige que tanto a lei como o ato administrativo lhe respeitem os limites e que além do mais tenham o seu mesmo conteúdo, sigam a mesma direção, realizem o sem mesmo espírito.

Para o Prof. Paulo Bonavides[2],  as normas vigem. Os princípios valem. Os Princípios são valores fundamentais que governam a constituição, a ordem jurídica. Eles a parecem nas constituições “como pontos axiológicos de mais alto destaque e prestígio com que fundamentam a hermenêutica dos tribunais”.

ANTES os princípios tinham a função supletiva ou subsidiária, vinculados à questão da capacidade ou suficiência normativa do ordenamento jurídico, conforme a compreensão do direito como mero sistema de leis com total exclusão de valores, ignorando completamente a dimensão axiológica dos princípios (tal como queria Hans Kelsen e a visão neopositivista da ciência como tal)[3]. Portanto esta visão de matriz kelseniana está superada dentro desta perspectiva principialista que traz os valores, através dos princípios, não só para dentro do ordenamento jurídico, mas para dentro do coração do sistema, para dentro das constituições.

O fundamento do ordenamento jurídico deixa de ser a NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, de natureza AXIOMÁTICA. O fundamento do ordenamento jurídico se constitui por uma tessitura principiológica, por um emaranhado de princípios de natureza AXIOLÓGICA.

Os princípios estão sendo postos no mais alto ponto da escala normativa, tornando-se a norma suprema do ordenamento, através de um processo de suprema positivação, recebendo carga valorativa máxima como categoria constitucional, rodeados do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das leis. NORMA NORMARUM (Norma das normas)[4]. A constituição incorpora uma ordem objetiva de valores e assim o princípio da dignidade humana e os direitos da personalidade são os novos esteios da ordem política e da paz social. Superlegalidade material. A constitucionalização dos princípios é o fundamento de toda revolução principial. Tais princípios fundamentais são os princípios gerais do direito que peregrinaram dos códigos para as constituições[5].  Os princípios desceram das alturas metafísicas de suas primeiras formulações filosóficas para a planície normativa do código civil. E daí foram para as constituições. Há quem fale em “estado principial” ao invés de “estado de direito”. Para fechar esta introdução ao constitucionalismo principialista e dar início ao aspecto processual do trabalho segue um pequeno trecho do livro de Paulo BONAVIDES.

A teoria dos princípios chega à fase do pós-positivismo (fase de superação do positivismo) com os seguintes resultados consolidados: a passagem dos princípios da especulação metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do direito, com baixíssimo teor de densidade normativa; a transição da ordem jusprivatista (inserção nos códigos) para a órbita juspublicística (ingresso nas constituições); superação da distinção clássica entre normas e princípios; deslocamento da jusfilosofia para o domínio da ciência jurídica; proclamação da normatividade dos princípios; perda de seu caráter de normas programáticas; reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra das constituições; diferenciação entre normas, princípios e regras e a expressão máxima de todo este desdobramento: a total hegemonia e preeminência dos princípios.

II.  Os Princípios Constitucionais do Processo Civil e a Efetividade do Processo

O tratamento mais acabado a este assunto é dado, sem dúvida alguma pelo Prof. Nelson Nery Jr, em seu livro PRINCIPIOS DO PROCESSO CIVIL NA CONSTITUIÇAO FEDERAL, da Editora RT. Neste livro o Professor Nelson Nery Jr. Trata de forma destacada o princípio do devido processo legal, em virtude de sua magnitude dentro do sistema constitucional brasileiro. Mas também examina os princípios da isonomia, do juiz e do promotor natural, da inafastabilidade do controle jurisdicional, do contraditório e ampla defesa, da proibição da prova ilícita, da publicidade, do duplo grau de jurisdição e da motivação das decisões judiciais.

Neste trabalho acompanharemos o Curso de Direito Processual Civil - Teoria Geral do Processo e processo de Conhecimento de Fredie Diddier Jr., Editora Podium, Volume I, capítulo Primeiro[6].

Da mesma forma como as várias ciências vão se reconfigurando a partir de mudanças no panorama da epistemologia, no seio de uma ciência específica seus vários ramos também vão sendo influenciados pelas mesmas mudanças.

Isto significa que a chegada do constitucionalismo, pós Segunda Guerra também afetou os fundamentos da processualística. Neste ramo do direito se começou a estudar o processo à luz dos direitos fundamentais. E com isto a Constituição brasileira incluiu no rol dos direitos e garantias fundamentais vários dispositivos processuais, o que até então não ocorrera jamais na história constitucional brasileira.

Tal constatação faz com que o magistrado deva interpretar esses direitos processuais, tal como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhes o máximo de eficácia. Além disto, o juiz pode afastar qualquer regra que se coloque como obstáculo irrazoável ou desproporcional à efetivação de todo direito fundamental e para tanto deverá se valer do princípio da proporcionalidade. Finalmente o magistrado deve considerar eventuais restrições a um certo direito fundamental apenas quando tais restrições forem impostas para o cumprimento de outros direitos fundamentais[7].

Fredie Diddier apresenta como princípios processuais o princípio da jurisdição (juiz natural e inafastabilidade), o princípio da prova (busca da verdade e proibição de provas ilícitas), o princípio da lealdade (deveres das partes), o princípio dos recursos (duplo grau de jurisdição), o princípio da decisão judicial (motivação). No entanto este autor apresenta como direitos processuais fundamentais, apenas o direito fundamental ao devido processo legal, o direito fundamental à efetividade (à tutela executiva) ou máxima da maior coincidência possível, o direito fundamental a um processo sem dilações indevidas, o direito fundamental à igualdade, o direito fundamental à participação em contraditório, o direito fundamental à amplitude da defesa, o direito fundamental à publicidade. Cada um desses direitos fundamentais se constitui como um princípio processual que está ancorado na ‘própria Constituição Federal. Além destes princípios/direitos, o autor indica a existência de outros princípios, a saber, os princípios da adequação e da adaptabilidade do procedimento, os princípio dispositivo/inquisitivo, o princípio da instrumentalidade, o princípio da cooperação. Todavia não confere a estes últimos o status de direitos fundamentais.

Considerando que as dimensões deste trabalho, já ultrapassaram o limite sugerido e para se manter aos lindes do tema proposto para a realização deste trabalho, este último capítulo trabalhará apenas com o direito fundamental à efetividade.

Segundo F. Diddier a cláusula do due process of law é norma fundante do processo civil, é a norma-mãe que gera os demais dispositivos e todas as regras constitucionais do processo. O devido processo legal é um processo efetivo, é um processo que deve realizar o direito material vindicado. Segundo este autor  o Pacto de Sem José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil) prevê o direito a um processo com duração razoável, e deste direito se retira o princípio constitucional da efetividade.

Como a cláusula do devido processo legal é uma cláusula aberta é possível inferir que o rol dos direitos e garantias fundamentais não é exaustivo,  o que permite incluir outros direitos previstos em tratados internacionais. Daí que a doutrina fale em DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA EXECUTIVA.

Tal posicionamento recebe o reforço  da moderna compreensão do princípio da inafastabilidade que não se apresenta apenas como uma garantia formal de acesso às portas do judiciário, mas como garantia de acesso à ordem jurídica justa, efetivada numa prestação jurisdicional rápida, adequada e eficaz, pois o direito à sentença é direito ao provimento e direito aos meios executivos capazes de efetivar o direito substancial.

Em outros termos é possível designar tal direito como sendo o direito (princípio) da máxima coincidência possível, pois o processo deve fornecer a quem tenha razão o exato bem da vida a que ele teria direito se não precisasse se valer do processo jurisdicional[8].

Portanto, o direito fundamental à tutela executiva exige um sistema de tutela jurisdicional que proporcione pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva, o que em outros termos significa: 

“a. a interpretação das normas que regulamentam a tutela executiva tem de ser feita no sentido de extrair a maior efetividade possível; b. o juiz tem o poder-dever de deixar de aplicar uma norma que imponha uma restrição a um meio executivo, sempre que essa restrição se não justificar à luz da proporcionalidade, como forma de proteção a outro direito fundamental; c. o juiz tem o poder-dever de adotar os meios executivos que se revelem necessários à prestação integral da tutela executiva.

III. CONCLUSÃO

Com o intuito de estudar e  apresentar o tema sugerido pela escola, com vistas a desenvolver este tema como o assunto principal da monografia de final de curso, o autor optou por realizar, no primeiro capítulo uma pesquisa que alcançasse os pressupostos e os fundamentos conceituais desta reflexão.

E ao tratar, no segundo capítulo sobre o tema da efetividade do processo, foi possível perceber a pertinência de toda aquela reflexão  sobre a natureza aberta do sistema. Afinal se não fosse a consideração epistemológica de que o direito é um sistema aberto a sua conexão com o Pacto de San José, bem como a contribuição da doutrina seriam indevidas, pois não conseguiriam penetrar no seio de um ordenamento concebido como um sistema logicamente fechado que partisse de axiomas a partir dos quais tudo seria deduzido e quaisquer interferências exterior ao encadeamento lógico dedutível dos axiomas fundantes seriam consideradas corpos estranhos ao ordenamento nativo.

Desta forma, toda esta nova epistemologia jurídica do pós-positivismo, consubstanciada de alguma forma no constitucionalismo do pós-guerra vem trazer novas garantias aos cidadãos que alcançam o processo civil nas sua mais profundas raízes e no seu resultado principal: a sua efetividade.

III. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BONAVIDES, P. Cursos de Direito Constitucional, São Paulo, Ed. Malheiros, 2006, pp 255-295.

DIDDIER Jr.,  Fredie, Curso de Direito Processual Civil  - Teoria Geral do Processo e processo de Conhecimento de Fredie Diddier Jr., Salvador,Editora Podium, 2007

Rubens Godoy Sampaio

Doutor em Direito – Univ. Gama Filho /RJ

Bacharel e Mestre em Filosofia – UFMG/MG

Especialista em Direito Constitucional – Escola Federal de Direito SP/SP

Bacharel em Direito – Unisal - Lorena/SP

Bacharel em Filosofia – UFMG – Belo Horizonte/ MG

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[1] . A partir deste momento o texto mais utilizado para orientar esta reflexão será o livro do Prof. Paulo Bonavides – Cursos de Direito Constitucional. Mais especificamente o capítulo 8 – Dos princípios gerais do direito aos princípios constitucionais pp. 255-295, Editora Malheiros.  BONAVIDES, P. Cursos de direito Constitucional, São Paulo, Ed. Malheiros, 2006, pp 255-295.

[2]. BONAVIDES, P. Cursos de direito Constitucional, São Paulo, Ed. Malheiros, 2006, . 288-289.

[3]. BONAVIDES, P. Cursos de direito Constitucional, São Paulo, Ed. Malheiros, 2006,  288-289.

[4]. BONAVIDES, P. Cursos de direito Constitucional, São Paulo, Ed. Malheiros, 2006,  290.

[5]. Os princípios não estavam “brincando de esconde-esconde no interior dos códigos, até que nós os descobríssemos, até que nós os encontrássemos; eles foram sendo construídos e abstraídos até alcançarem um tal grau de validação intersubjetiva – de consenso universal, social -  que finalmente atingiram o grau de prestígio suficiente para saírem dos códigos e entrarem nas constituições. È muito interessante ver como isto é apresentado num dos primeiros capítulos do livro  A ERA DOS DIREITOS, do Bobbio. Neste livro ele discute a questão do FUNDAMENTO do direito, ou dos direitos. Neste texto ele desqualifica toda a discussão milenar sobre a fundamentação do direito, para simplesmente, em apertada síntese, dizer que o importante é conquistar direitos e fazer com eles tenham efetividade. Neste sentido, este processo de constitucionalização dos princípios é uma decorrência de todo o movimento constitucionalista que para garantir direitos carregou para dentro dos textos constitucionais os princípios gerais do direito.

[6] . DIDDIER Jr.,  Fredie, Curso de Direito Processual Civil  - Teoria Geral do Processo e processo de Conhecimento de Fredie Diddier Jr., Salvador,Editora Podium, 2007, pp. 25-59.

[7] . DIDDIER Jr.,  Fredie, Curso de Direito Processual Civil  - Teoria Geral do Processo e processo de Conhecimento de Fredie Diddier Jr., Salvador,Editora Podium, 2007, p. 26.

[8] . DIDDIER Jr.,  Fredie, Curso de Direito Processual Civil  - Teoria Geral do Processo e processo de Conhecimento de Fredie Diddier Jr., Salvador,Editora Podium, 2007, p. 38.